Tutela del Dipendente che segnala eventuali illeciti (Whistleblowing)

Con un DDL in corso di approvazione al Senato siamo vicini all’introduzione dell’istituto anche per il settore privato, mentre a livello comunitario è partita una consultazione pubblica.

Si profilano importanti novità in tema di segnalazione di situazioni a rischio all’interno di un Azienda: se verrà approvato il Disegno di Legge in esame al Senato, verranno introdotti meccanismi di tutela anche nel settore privato, a favore del Dipendente che segnala eventuali illeciti commessi, presso le Autorità competenti, al fine di promuovere la segnalazione anche in questo ambito. Nel frattempo la Comunità europea ha promosso una consultazione pubblica sul tema, con l’obiettivo di contrastare i fenomeni del riciclaggio di denaro, frode e corruzione.

Le novità previste dal DDL S. 2208.

Con il Disegno di Legge DDL S. 2208 (recante “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato” e composto da due soli articoli)[1], si preannunciano importanti novità in tema di segnalazioni compiute all’interno di un Azienda, sia pubblica che privata. In particolare, se passerà all’esame del Senato:

• con l’articolo 1, verrà modificata l’attuale disciplina riferita ai lavoratori pubblici (v. art. 54-bis, D.Lgs. 165 del 2001[2]),
• con l’articolo 2 verrà introdotto l’istituto anche per i lavoratori del settore privato, mediante il nuovo art.

Dapprima analizziamo il profilo dell’istituto nell’ambito pubblico, e poi nel settore privato, al fine di facilitare la comprensione delle modifiche / aggiunte che stanno per essere apportate.

La segnalazione nel settore pubblico.

L’istituto del whistleblowing (letteralmente “emissione di un fischio”) compare per la prima volta nell’ordinamento interno nel 2012, con la c.d. “Legge Anticorruzione” (la n. 190, che, modifica il D. Lgs. n. 165/2001 citato in precedenza), e fornisce una possibilità di autotutela al Dipendente pubblico che denuncia:

1. all’autorità giudiziaria,
2. alla Corte  dei  conti,
3. ad ANAC (Autorità Nazionale anticorruzione),
4. al proprio   superiore gerarchico,

condotte illecite  di  cui  sia  venuto  a  conoscenza  in ragione  del  rapporto  di  lavoro: con esso, Egli non  può essere   sanzionato, licenziato o sottoposto ad  una  misura  discriminatoria,  diretta  o indiretta, avente effetti  sulle  condizioni  di  lavoro  per  motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia[3].

Con la proposta di modifica del Disegno di Legge DDL S. 2208, cambiano i soggetti cui sporgere denuncia “nell’interesse dell’integrità della pubblica amministrazione” ed “in buona fede”: in primis, il soggetto che deve essere avvisato è il c.d. “Responsabile Anticorruzione”, ed anche:

• ANAC,
• l’autorità giudiziaria ordinaria o a quella contabile,

L’oggetto sono sempre le condotte illecite di cui è venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinata dalla segnalazione[4].

La segnalazione nel settore privato.

Invece la grande novità che investirà le aziende del settore privato sarà rappresentata, qualora approvato, dall’introduzione, anche in esso, del regime di responsabilità “da reato” previsto nel D. Lgs. n. 231/01, provocato dalla commissione o tentata commissione di determinate fattispecie di reato nell’interesse o a vantaggio degli enti stessi.
In base all’art. 5, c. 2 del D. Lgs. n. 231/2001 diverse sono le sanzioni originate dalla commissione dei reati (di profilo penale ed amministrativo), che possono essere attribuite alla persona giuridica; esse sono di varia natura a seconda della forma di commisurazione e dell’incidenza che le stesse hanno sullo svolgimento dell’attività di impresa, e possono essere suddivise in:

• pecuniarie (basate sul principio delle quote; l’entità delle singole quote viene fissata dal soggetto giudicante, in base alla situazione concreta);
• confisca del prezzo o del profitto che la società ha tratto dal reato (salvo la parte che possa essere restituita al danneggiato), e sequestro conservativo, in sede cautelare;
• pubblicazione della sentenza, che può essere disposta in caso di applicazione di una sanzione interdittiva;
• interdittive (possono comportare conseguenze dirette sull’attività di impresa; es.: sospensione o nella revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito ovvero del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione), compresa tra 3 mesi e due anni.

In particolare:

1. la società risponde del reato se le persone indicate, ovvero i reati sono stati commessi nell’interesse esclusivo proprio o di terzi;
2. la società non risponde del reato se soggetti in posizione apicale o sottoposti hanno commesso reati nel suo interesse o a suo vantaggio.

Con l’art. 2 del DDL S. 2208 (recante “Tutela del dipendente o collaboratore che segnala illeciti nel settore privato”), si richiede che i MOG 231 (art. 6,c. 2-bis) contemplino;

1. a carico delle persone che rivestono  funzioni  di  rappresentanza, di amministrazione  o  di  direzione  dell’ente  o  di  una  sua  unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone  che  esercitano,  anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso, oppure da  persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui sopra, nonché di coloro che a qualsiasi titolo collaborano con l’ente, l’obbligo di presentare, a tutela dell’integrità dell’ente, segnalazioni circostanziate di condotte illecite, rilevanti ai sensi del D.Lgs. 231, che in buona fede, sulla base della ragionevole convinzione fondata su elementi di fatto, ritengano essersi verificate, o di violazioni del modello di organizzazione e gestione dell’ente di cui siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte;
2. canali alternativi di segnalazione, di cui almeno uno idoneo a garantire, anche con modalità informatiche, la riservatezza dell’identità del segnalante;
3. misure idonee a tutelare l’identità del segnalante e a mantenere la riservatezza dell’informazione in ogni contesto successivo alla segnalazione, nei limiti in cui l’anonimato e la riservatezza siano opponibili per legge;
4. il divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione, fatto salvo il diritto degli aventi causa di tutelarsi qualora siano accertate in capo al segnalante responsabilità di natura penale o civile legate alla falsità della dichiarazione;
5. nel sistema disciplinare adottato ai sensi del comma 2, lettera e), sanzioni nei confronti di chi viola gli obblighi di riservatezza o compie atti di ritorsione o discriminatori nei confronti del segnalante.

Inoltre, si richiede[5] che l’adozione di misure discriminatorie nei confronti dei soggetti che effettuano le segnalazioni di cui sopra, possa essere denunciata all’Ispettorato nazionale del lavoro, per i provvedimenti di propria competenza, oltre che dal segnalante, anche dall’organizzazione sindacale indicata dal medesimo.

Infine, il licenziamento ritorsivo o discriminatorio[6] del soggetto segnalante è nullo.

Sono altresì nulli il mutamento di mansioni ai sensi dell’articolo 2103 del codice civile, nonché qualsiasi altra misura ritorsiva o discriminatoria adottata nei confronti del segnalante.

Sarà onere del datore di lavoro, in caso di controversie legate all’irrogazione di sanzioni disciplinari, o a demansionamenti, licenziamenti, trasferimenti, o sottoposizione del segnalante ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro, successivi alla presentazione della segnalazione, dimostrare che tali misure sono fondate su ragioni estranee alla segnalazione stessa.

La consultazione pubblica UE sul Whistleblowing.

Quasi contemporaneamente all’approvazione in Senato del DDL 2208, la Comunità europea, in data 3 marzo 2017, per contenere la manifestazione degli illeciti ambientali, ha intrapreso una consultazione pubblica europea proprio sul tema della protezione degli informatori.

L’obiettivo consiste nell’ incentivare l’attività di segnalazione, da parte di singoli, di situazioni potenzialmente lesive dell’interesse pubblico, tra cui rientrano gli illeciti ambientali. I portatori di interesse dovranno presentare le loro proposte ed osservazioni entro il prossimo 27 maggio.

[1] Dal titolo breve titolo breve: “segnalazioni di reati o irregolarità nel lavoro pubblico o privato”, esso è stato approvato dalla Camera dei Deputati il 21 gennaio 2016, e successivamente trasmesso dal Presidente della Camera dei deputati alla Presidenza il 22 gennaio 2016.

[2] Recante “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche (GU n.106 del 9-5-2001 – Suppl. Ordinario n. 112).

[3] Al di fuori dei  casi  di  responsabilità  a  titolo  di  calunnia  o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile. Inoltre, nell’ambito  del  procedimento  disciplinare,  l’identità’  del segnalante non può essere rivelata, senza il  suo  consenso,  sempre che  la  contestazione  dell’addebito  disciplinare  sia  fondata  su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione. Qualora la  contestazione  sia  fondata,  in  tutto   o   in   parte,   sulla segnalazione, l’identità può essere rivelata ove la sua  conoscenza sia assolutamente indispensabile per la difesa dell’incolpato.

[4] L’adozione di misure ritenute ritorsive, di cui al primo periodo, nei confronti del segnalante è comunicata in ogni caso all’ANAC dall’interessato o dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nell’amministrazione nella quale le stesse sono state poste in essere.

[5] c. 2-ter, art. 6.

[6] c. 2-quater, art. 6.